Direitos do cidadão do tipo "azar o seu", por Lenio Luiz Streck

SENSO INCOMUM

Direitos do cidadão do tipo "azar o seu"
Por Lenio Luiz Streck

A coluna desta quinta-feira foge um pouco do padrão. Tentarei fazer uma antropofagia acerca do que ouvi outro dia em seminário na Goethe-Universität de Frankfurt. Tratava-se de Justiça(s) de transição no mundo. Na ocasião, o jurista alemão Klaus Günther apontou um interessante esquema para aplicar em Justiça de transição. Claro que ele falava da transição política de regimes ditatoriais/autoritários para a democracia. Disso, fiz uma pequena adaptação para uma constante “justiça em transição” em países periféricos como o Brasil.

Aqui, ultrapassada a transição da ditadura para a democracia, penso que lutamos, hoje, outra guerra. E ela é constante. É o resultado da não superação de nossa histórica desigualdade social. Da não superação da estrutura estamental denunciada por Faoro que teima em se manter e se reproduzir (vejam, por exemplo, o número de filhos de políticos buscando uma “boquinha” nestas eleições, para manter a “tradição política da família”). Trata-se também de falar da não superação da enredada sonegação de direitos da patuleia e a manutenção de privilégios dos estamentos. A propósito: por onde anda a regulamentação do imposto sobre grandes fortunas, previsto na Constituição?

Por outro lado, o que dizer do famigerado “foro por prerrogativa de função”, eufemismo para privilégios revelados na histórica impunidade da elite política? É o cidadão sendo assaltado — real e simbolicamente —, o subcidadão sendo ignorado e o sobrecidadão privilegiado. É o cidadão desrespeitado, enganado pelas companhias telefônicas, pela TV a cabo, pelas companhias aéreas, fábricas de automóveis, etc. Sintomas que apenas desnudam desmandos históricos. Vítima da corrupção secular (não sou ingênuo a ponto de crer que o mensalão foi o maior desvio ocorrido no país ou que será um ponto de mutação sem uma reforma política séria e o fim do foro privilegiado — o mensalão é a ponta do iceberg “estamental”). Sem direitos sociais para quem precisa. Um “estado de natureza consumerista”. Há, nisso tudo, uma inversão de “culpas”. Tentarei explicar isso na sequência.

Vejamos o papel do Direito, mormente o penal, principalmente neste momento em que há uma guerra em torno do projeto do novo Código Penal. O projeto, de fato, não é grande coisa. Mas, convenhamos: durante todos esses anos, por que o velho Código Penal não gerou essa revolta? Quantos livros foram escritos comentando o (velho) CP sem que, ali, fossem apontados absurdos semelhantes ao que o projeto retrata? Sigo. Primeiramente, essa Justiça em constante transição simbólica precisa realizar uma filtragem hermenêutico-constitucional dos tipos penais que aí estão, para que abandonemos o modelo de proteção máxima do “ter” e o desrespeito com o “ser” (humano). Só para registrar: o Código Penal protege muito mais a propriedade do que a vida. Depois, ele — e aqui me abebero da conferência de Günther — tem que levar em conta uma importante função: a comunicação de uma mensagem. Essa mensagem comunicativa da pena é o que importa para as pessoas que sofreram a injustiça. O desejo primário dos que sofrem injustiças: querer que os perpetradores sofram um castigo (interessante notar as cifras ocultas da criminalidade... sem confiança no “sistema”, mais de 60% dos crimes sequer são levados ao conhecimento das autoridades... por que será?). O Estado tem que passar a mensagem de que o fato ocorrido foi ilícito. Caso contrário, podem acontecer três fatores, dos quais deixo um de fora, porque aplicável na especificidade da Justiça de transição no plano da política:
1) Eigene Fehler Dummheit — a pessoa pode pensar que o que aconteceu foi por culpa dela; porque deu mole; foi burra. Acrescento: as autoridades podem fazer crer à vítima que a culpa foi dela.
2) Unglück (Pech gehabt) — a vítima pode pensar que o fato ocorreu porque deu azar (ela é mesmo uma “pessoa sem sorte”).

Em ambos os casos, há uma perda de autoconfiança da vítima (pensem nisso como o cidadão em geral, vítima constante para além do Direito Penal). O papel do Estado é o de provar a culpa, mesmo que não haja pena a ser aplicada. O Direito deve comunicar isso à sociedade e às vítimas (só para registrar: sim, eu acredito no Direito Penal; nenhum país do mundo abriu mão do Direito Penal; portanto, não quero lidar com a problemática da violência de forma idealista ou idealizante). Fatos que envolvem a dignidade da pessoa e a segurança dela não podem ser interpretados como decorrentes do acaso, do azar ou de sua própria culpa. Aqui, as famosas “cestas básicas” podem ser um “tiro no pé” do sistema. Ou seja, se abuso de autoridade, bondosa figura típica criada em plena ditadura, é considerado crime de menor potencial ofensivo em razão de sua penalidade irrisória, igualado a uma contravenção de latido de animais, é porque perdemos o sentido da diferença e não respeitamos a dignidade humana. Todos os gatos “viram pardos”.

Para evitar essas alternativas ruins acima referidas, o Estado deve investigar e dizer/apontar os culpados. Aqui, de pronto, aparece um grande problema da polícia brasileira: se não há flagrante, não se investiga — ocorre a banalização... e a perda da confiança por parte das vítimas. Existem dados que demonstram que, atualmente, nas grandes capitais, mais de 90% das ações penais decorrem de auto de prisão em flagrante. Não se investiga. Obviamente, a criminalidade do colarinho branco, que exige tecnologia e inteligência, agradece. E muito. Enquanto isso, meio milhão de presos desdentados no sistema carcerário.

Vamos lá. Nossa fábrica de injustiças sociais e privilégios odiosos não fecha... Ou alguém já parou para refletir por que não temos as estatísticas de criminalidade do nível da Suíça (ou da Espanha)? Como acentua Pablos de Molina, “cada sociedade possui a criminalidade que produz e merece”. Mas vejamos como isso é tratado na cotidianidade do (não) exercício da cidadania: a vítima é assaltada e, quando reage, é criticada. E lá vem a mensagem da autoridade: “Não reaja.” Mais: “Carregue nos bolsos o dinheirinho do assalto”, “Não irrite o assaltante”. Não estou dizendo que a vítima deva reagir. O que quero denunciar é que se coloca uma espécie de alternativa ruim para a vítima: “Não dê mole para o assaltante...; não aparente posses etc.” Com isso, inverte-se a relação que está lá na Constituição: há um direito fundamental à segurança pública. O sujeito é assaltado e se diz: “Também... o trouxa ficou dentro do carro... veio o assaltante e, bingo (!), consumou o ato.” É?! Quem sabe podemos ler isso de modo diferente? É um direito do cidadão andar por aí, pelas ruas etc. É o Estado que deve dar segurança para o cidadão. O cidadão está certo. O assaltante, não. O quero dizer é que isso deve ser comunicado à vítima. O cidadão deve saber que o Estado se importa com ele.

Não há vagas nos presídios. Solução do establishment: indultos natalinos e afrouxamento no cumprimento das penas (o Brasil é o único país do mundo em que um assaltante cumpre apenas uma quinta parte da pena). Alguém acha que as autoridades assim agem porque acreditam na “recuperação” dos presos? Claro que não. As autoridades agem assim porque fazem uma análise econômica. Os presídios — autênticas masmorras medievais — são como “hotéis”. As diárias vencem. Alguns saem, outros entram. O próprio governo concorda que os presídios são masmorras. Mas não investe. Prefere fazer “projetos”. Mesmo assim, são mais de quinhentos mil presos. E, então?

Para além do Direito Penal. O trânsito brasileiro mata mais do que a guerra. O que se diz por ai? Os experts, os governantes e os políticos dizem que “a culpa é dos motoristas”. É? Será mesmo? Quem sabe podemos ler esse fenômeno de outro modo... Por exemplo: seríamos nós, terrae brasiliensis, os piores motoristas e, por isso, a matança no trânsito é a maior do mundo? Não seria também porque temos os piores carros do mundo, que são vendidos sem airbags — com a conivência do Estado —, com chassis fracos, que são rejeitados na Europa e nos Estados Unidos (para falar apenas nesses dois mercados)?[1] Já leram os números? Mais de 80% dos que morrem em eventos de trânsito estavam em carros sem airbags, os chamados “populares” (ou carros velhos), que são vendidos aos incautos brasileiros, trouxas, porque aqui não se dá “bola” para “isso”. Vejam a diferença entre bater um carro com airbag e um sem airbag... Mas, por que permitimos que os carros sejam vendidos sem airbags e com chassis de lata velha? Hein? Mais: motoristas morrem em ultrapassagens perigosas. Claro, com rodovias não duplicadas, a probabilidade é “n” vezes maior do que em rodovias duplicadas. Mas cobramos pedágios, é claro! PS: antes que alguém diga que estou sendo “pequeno-burguês” (sic) e que estou preocupado demais com essas “coisas”, adianto-me para dizer que “estou preocupado, sim”, exatamente como estou preocupado com as contradições e idiossincrasias do Direito Penal, como, por exemplo, o fato de que tratamos com mais rigor os crimes de furto do que os delitos de sonegação de tributos (por exemplo, pagando o valor sonegado, extingue-se a punibilidade...).

Há muitas mortes de pessoas tentando atravessar as rodovias. Dizem os jornais: “pedestres descuidados, imprudentes...”. Será mesmo? Qual a razão para que o Estado não construa passarelas? Por que o patuleu tem de andar 1 km (ou mais) para atravessar a rodovia? Ciclistas são mortos em acostamentos... Culpa deles? É? E por que permitimos que rodovias sejam construídas com acostamentos fora dos padrões internacionais (e com superfaturamento)?

Esse é, pois, o “problema do cidadão”... Ele “dá mole para o ladrão, dirige mal, entra mal nas curvas, ultrapassa mal...”. Vá à Delegacia de Polícia e registre uma ocorrência... Verá que a “culpa, no fundo, é sua”. “Deu mole, Mané.” “Reagiu.” “Falou no celular.” Alguma coisa você fez. Não é possível que o Estado possa ter responsabilidade... No fundo, a manchete que o establishment (que ocupa e se serve do Estado, politicamente) desejaria é: “Neste final de semana, no RS, mais 27 pessoas ‘deram azar’ e foram esfaqueadas; 22 foram mortos ‘dando bobeira’ e 13 se ‘descuidaram’ e foram assaltadas.” Ah, bom.

Você quer ser atendido em hospital. Mesmo que tenha plano de saúde, é uma guerra. A culpa é... das pessoas, que não se cuidam. Dão mole para o mosquito da dengue, não se vacinaram contra a gripe, beberam no final de semana... Enfim, enchem os hospitais. Vão tomar soro em pé. A maca estará no corredor. É. É muita gente para pouca infraestrutura. Manchete: “Evite locais de aglomeração; evite os hospitais.”

Você é multado no trânsito. Faz um recurso. 99,99999% dos recursos são indeferidos em duas linhas. Imagino a seguinte explicação: “Piora o nível da advocacia”... O processo administrativo pátrio é uma piada (mas tem centenas de dissertações e teses tratando disso...). O guarda de trânsito tem “fé pública” — uma incrível fundamentação a priori, impossível sob o ponto de vista filosófico, além de inconstitucional (aliás, deve ser por isso que é inconstitucional!). Você é culpado até prova em contrário! As empresas que “alugam” os pardais para os governos ganham comissão por multas. E contribuem com “muito” para as campanhas eleitorais.

A “cidadania” é atuarial. Aliás, para além de boas dissertações e teses de doutorado, para que serve o direito do consumidor? As companhias de telefonia celular enganam milhões de pessoas (imagino um quadro no Jornal Hoje: “Como evitar a queda nas chamadas — especialista ensina truque para evitar o prejuízo”). “Dê um jeitinho.” As companhias sabem que somente alguns milhares reclamarão. Vale a pena enganar o consumidor nessa “farra consumerista”. Seus direitos estão no “0800”: disque 1, para ser otário; 2, para idiota; 3, para voltar ao menu; 4, para ser atendido por um dos “colaboradores” (tucanagem da palavra “terceirizado”). O sujeito que atende você nem sabe como funciona a empresa. Apenas lê um protocolo. E você discute com ele, pensando que o “colaborador” tem algo a ver com isso. Tsk, tsk, tsk...

Mas você sempre pode entrar com uma ação nos juizados especiais. Lá, à tardinha, o meirinho gritará: “Quem quer fazer acordo, lado direito; quem não quiser, lado esquerdo...” Suprema humilhação. Depois, uma estagiária tentará induzir você a fazer um acordo. A empresa — que engana milhões de pessoas — aposta: não vai fazer acordo... Deixa rolar. Poucos terão paciência para levar as ações até o final. Enganar a choldra vale muito a pena.

E as empresas aéreas? Você viaja como uma sardinha. Mas, seja “experto” (com xis mesmo, para imitar bem o sotaque), dirá um “especialista” no Jornal da Globo: “Chegue antes e consiga uma saída de emergência...”. Ou dispute à tapa uma saída de emergência... claro, pagando R$ 30 por trecho e viaje “confortavelmente”. Uau. Não conseguiu? Que pena. É porque você é um “vacilão”. “Deu azar, Mané.” Mas, pergunto: a agência estatal encarregada de fiscalizar as companhias não deveria exigir que os espaços entre as poltronas sejam civilizados? Nas viagens longas, eis o conselho: “Movimente as pernas... Use meias para varizes...”. Não dê bobeira, otário! Com certeza, as companhias aéreas não são responsáveis por seu desconforto. A escolha da companhia é uma decisão do cliente... Uau de novo! Sugiro uma pauta para o Programa Ana Maria Braga: “Como viajar bem em bancos desconfortáveis — pequenos truques para você sofrer menos.” Convidado especial: Ex-Ministro da Defesa Nelson Jobim! Lembram-se quando ele “descobriu” que as poltronas eram desconfortáveis? Céus. Todos pensaram: agora vai...!

Sabem quantas multas — dessas que são aplicadas pelas “agências reguladoras contra as empresas prestadoras de serviços públicos, sejam elas submetidas a qualquer um dos regimes jurídicos possíveis” — são, de fato, pagas? Menos de 10%. O resto vai para as calendas. Sua ligação do celular cai toda a hora? A companhia fez um cálculo: mesmo sendo multada, não pagará. Vale a pena enganar a patuleia (rafanalha, ratatulha). Manchete: “Governo endurece com as companhias.” E os patuleus dizem: “Agora vai.”

Voltando ao Direito. O cidadão está com baixa autoestima. Mas parece que tudo conspira contra ele. Porque, de certo modo, terceirizamos nossos direitos e nossa cidadania. Ao invés de reivindicar, ou deixamos como está ou corremos ao Judiciário. Aliás, o Judiciário resolve tudo... até nos livra dos candidatos “fichas sujas” (como somos idiotas, não sabemos escolher). Sua vida está facilitada. Você não corre o risco de votar em um ladrão! Ufa!

Problemas na saúde? A patuleia está tomando soro em pé? Não há vagas? Mas, ouvindo a propaganda eleitoral, parece que está tudo bem. São Paulo vai fazer mais; Porto Alegre terá um plus; Belo Horizonte agora vai; Rio de Janeiro continuará ainda mais lindo... Na prática, o governo, ao invés de dar o direito à saúde, fornece um bom advogado. Sai mais barato. Há estados da Federação em que o governo gasta mais no pagamento de ações judiciais do que nas políticas públicas de saúde stricto sensu.

E as “greves de zelo” que são feitas contra a população? A pretexto de operações padrões, rasga-se... a própria legislação, especialmente a Constituição e suas garantias, historicamente obtidas a duras penas. Também não vamos falar da enorme máquina pública, que parece ser um universo em expansão: não para de crescer. Gente com salário inicial de R$ 15 mil fazendo greve para obter um “novo plano de carreira”. E o resto da população, como fica diante disso? Um patuleu pergunta(ria): Com uma estrutura desse tamanho, como o mensalão não foi detectado? Tem que esperar uma CPI para descobrir que as 235 empresas que se relacionaram com Charles Watterfall fizeram “movimentações financeiras atípicas”? Hein?

Por que a sonegação é tão grande? Eis o paradoxo: quanto mais mecanismos de controle, impostos, fiscalização, etc., menos controle, menos democracia... e menos eficiência. E menos cidadania. O serviço público no Brasil parece ser um fim em si mesmo. Já notaram que ninguém quer trabalhar para os governos: todos querem ser “guardiões do Estado”. Um amigo meu, procurador do Estado, diz: “Não sou advogado do governo; sou do Estado.” Ah, bom. Estado? O que é essa entidade metafísica? Alguém já encontrou o Estado por aí? Como seria o Estado haitiano? Além disso, há outro fenômeno: a defesa dos hipossuficientes. Todos querem fazê-lo. Já não há hipossuficientes suficientes. Algumas instituições já avançam para os não-hipossuficientes. É a “luta pelos pobres” (se me entendem... talvez não seja bem “pelos” no sentido de “a favor”, mas “pelos” no sentido de “tê-los”). E tudo por conta dela, “da viúva”... Como os juristas gostam de “ontologias”, fico imaginando a “Viúva coisificada” como uma “senhora bem roliça”... Enfim, quando é da viúva, tudo fica fácil. De aposentadorias — mormente as rurais — distribuídas no atacado, com provas fragilíssimas, à licenças maternidade sem previsão legal...

Vejo na TV publicidade maciça de celulares e automóveis.Sim, automóveis “quase de plástico”. Sem airbag. E, quando tem, é só para o motorista. O passageiro que se rale. Gastam tanto em publicidade que tem de vender milhares de “carrinhos standards” para pagar o custo, incluindo o cachê do Neymar. Aliás, com tanto incentivo, redução de impostos etc., como é possível que as fábricas demitam gente? Hein?

Vivemos tempos em que a imagem é tudo. Já não refletimos. Colamos “palavras e coisas”. A linguagem televisiva nos imbeciliza. Vendem-nos ilusões. E, o pior: compramos. Viva os publicitários de terrae brasilis. E, quando queremos reclamar, caímos na armadilha do “0800”. Até para termos acesso à justiça tudo ficou pós-modern(izad)o. Aos poucos, o papel está sumindo. Tudo é virtual. Clean. Nada de papel sobre as mesas dos colaboradores (adoro essa nomenclatura) da Justiça. E tudo fica ficcional. Ou alguém acha mesmo que um juiz vai ligar o computador e ficar horas na frente da tela para assistir aos depoimentos ou ler as suas alegações de pen-drive? Aliás, nem faz bem para os olhos do magistrado ficar horas na frente da pantalla...

A pós-modernidade (sem que se saiba bem o que é isso) consegue tudo. Inclusive que acreditemos nesse mundo de ficções. Até o trabalho braçal, de sol a sol, feito com os pés descalços, pode ser “vendido” como algo “charmoso”... Tudo é possível. Imagem é tudo. Lembro-me, a propósito, de uma peça publicitária que ganhou o prêmio de propaganda do ano há um tempo atrás. Descrevo, de memória. O cenário era uma antiga fazenda de café, janelas baixas, azuladas. Algo do tipo Casa-Grande & Senzala, compreendem? Os personagens são dois recém-casados, que, ao acordarem, encaminham-se ao café da manhã (servido por um patuleu de sexo feminino). Entrementes, a câmera mostra os “colaboradores” da “casa grande” se encaminhando para a plantação, com ferramentas rudimentares (típicas “daqueles tempos”). O lindo sol está nascendo. Enquanto os campesinos se afastam, o belo casal senta-se à mesa, ornada com toalha rendada e com xícaras de fino porcelanato (trazida lá do Aveiro). A cena culminante é o café sendo servido, fumegante, denso, saboroso... e uma voz em off anunciando: Café “marca tal”: “A volta dos bons tempos”![2]

O que faltou no case do café? O que não foi dito? O que não foi perguntado é: “Bons tempos para quem, cara pálida”? Do mesmo modo como já de há muito nos esquecemos de perguntar as coisas... E esquecemo-nos de reivindicar. “Tipo senzala”, não é?

É. Pois é. Bons tempos para quem? “Deu azar, vacilão?”

[1] Antes que alguém “se atravesse” e me jogue pedras, adianto-me para dizer que sei que há milhões de brasileiros que nem sabem o que é um airbag, que andam em ônibus precários e que sequer são consumidores no sentido da palavra. Mas também sei que aqueles que se enquadram no conceito de cidadania e “consumidor” estão tão alienados que também não se questionam acerca do funcionamento das agências reguladoras, do sistema de controle de impostos ou de como são indicados os ministros do STJ, do STF, etc.

[2] Até quando inventaremos tradições e diremos que elas são “boas”? Isso não é fenômeno recente, conforme nos fala Eric Hobsbawm (em A Invenção das tradições: “Por ‘tradição inventada’ entende-se um conjunto de práticas, normalmente reguladas por regras tácita ou abertamente aceitas; tais práticas de natureza ritual ou simbólica, visam a inculcar certos valores e normas de comportamento através da repetição, o que implica, automaticamente, uma continuidade em relação ao passado”), mas resta potencializado de forma inimaginável na atual quadra da história, especialmente em terrae brasilis.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 13 de setembro de 2012

Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-set-13/senso-incomum-direitos-cidadao-tipo-azar , acesso em 27-09-2012.

Aposentadoria especial, por Lincoln Nolasco

Aposentadoria especial
http://jus.com.br/revista/texto/22660
Publicado originalmente no http://jus.com.br em 09/2012
Lincoln Nolasco
A aposentadoria especial decorre dos efeitos degradantes dos trabalhos sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Devido à grande sucessão legislativa acerca do assunto, dúvidas surgem sobre o instrumento legal a ser aplicado em caso concreto.
Resumo: O presente trabalho possui o intuito de analisar o benefício previdenciário de aposentadoria especial, sendo que, no ordenamento jurídico brasileiro foi permitida sua criação no § 1º do artigo 201 da Constituição Federal e se materializou no artigo 57 e seguintes da Lei nº 8.213/91. É instituto que visa a concessão de aposentadoria precoce aos exercentes de atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Para tanto, o artigo discorrerá sobre conceito e origens do benefício suso, analisando suas questões controversas e sucessões legislativas acerca do tema.
Palavras-chave: Aposentadoria especial. Sucessões legislativas. Questões controversas.

1 INTRODUÇÃO

O § 1º do artigo 201 da Constituição Federal prevê que somente poderão ser adotados requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadorias em razão de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
A partir daí, vêm sendo promulgadas uma série de leis no sentido de atender tal preceito constitucional, para diminuir os efeitos degradantes dessas atividades ao ser humano.
Devido à grande sucessão legislativa acerca do assunto, dúvidas surgem sobre o instrumento legal a ser aplicado em caso concreto, que é objeto de discussão discorrer do presente trabalho, passando pela análise de todos os instrumentos legislativos aplicáveis à espécie.

2 Conceito e características

A Emenda Constitucional nº 20/98, ao dar nova redação ao § 1º do artigo 201 da Constituição Federal, estabeleceu que é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados aos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Salienta-se que, mesmo anteriormente à esta Emenda Constitucional, já havia previsão no ordenamento jurídico de atividades consideradas insalubres e com redução em tempo de serviço, o que será posteriormente abordado.
O benefício previdenciário de aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo de contribuição em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à integridade física ou à saúde do trabalhador, através de agentes perigosos ou nocivos, podendo ser químicos, físicos ou biológicos.
A finalidade deste benefício é de amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à sua saúde.
Deve-se observar que, para a obtenção do benefício, não é necessária a comprovação de qualquer prejuízo físico ou mental do segurado – o direito ao benefício de aposentadoria especial decorre do tempo de exposição, independente da existência de sequela, sendo que esta é presumida.
O tempo mínimo de labor em condições especiais varia de acordo com a atividade exercida, coexistindo o tempo mínimo de 15 anos, 20 anos e 25 anos, conforme o caso, independentemente do sexo, enquanto na aposentadoria por tempo de contribuição o período mínimo de contribuição é de 30 anos se homem e 35 anos se mulher. Em nenhuma hipótese é exigido idade mínima.
O trabalho em condições especiais, para que o segurado faça jus ao benefício de aposentadoria especial deve ser em exposição habitual e permanente, ou seja, é aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do trabalhador seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.Habitual é aquele trabalho realizado durante todos os dias da jornada de trabalho do segurado. Desta forma, não tem direito à aposentadoria especial o segurado que trabalha ocasionalmente ou de maneira intermitente em condições prejudiciais à saúde. Vale ressaltar que consideram-se como tempo de trabalho sob condições especiais os períodos de férias fruídas por trabalhador sujeito a condições nocivas, os de benefícios concedidos por incapacidade e o período de salário-maternidade, desde que na data do afastamento o segurado ou segurada estivesse exercendo atividade considerada como especial, períodos legais para repouso, atendimento de necessidades fisiológicas, descanso semanal remunerado e feriados. No caso de auxílio-doença, ao contrário do que era exigido pelo artigo 57 do Decreto nº 60.501/67, não é necessário que a doença incapacitante tenha relação com o exercício da atividade especial.
Têm direito à aposentadoria especial somente os seguintes tipos de trabalhadores: segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, este sendo aquele filiado à cooperativa de trabalho ou de produção. Esta última categoria somente passou a ter direito à aposentadoria especial a partir da Medida Provisória nº 83/02, convertida na Lei nº 10.666/03.

3 Carência

O período de carência para a concessão da aposentadoria especial é de 180 contribuições mensais. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rurais cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial obedece à tabela prevista no art. 142 da Lei de Benefícios, a qual leva em conta o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício.
Além da carência, deverá haver a comprovação do tempo de serviço exigido em atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos do anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que é o Regulamento da Previdência Social.
A manutenção da qualidade de segurado, que é um requisito genérico para a concessão de benefícios previdenciários que tradicionalmente era exigido para a concessão de aposentadorias, foi expressamente dispensada pelo art. 3º da Lei nº 10.666/03.

4 Insalubridade, periculosidade e penosidade

As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, ampliados por outros diplomas esparsos.
A definição da insalubridade provém do artigo 189 da CLT: “Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.
As atividades periculosas são estabelecidas com fulcro no artigo 193 da CLT: “São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado”. Outro agente gerador de periculosidade é o contato com energia elétrica, contemplado pela Lei nº 7.369/85. Há precedente reconhecendo como periculosa a atividade de monitor da extinta Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor – FEBEM, pelo contato continuado com adolescentes infratores sujeitos a medidas de privação da liberdade.
Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, que pode ser considerada aquela que produz desgaste no organismo, de ordem física ou psíquica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo.
Não é o conceito trabalhista que define a concessão do benefício de aposentadoria especial, como será visto adiante.

5 Classificação dos agentes

Os agentes nocivos são aqueles que possam ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador no ambiente laboral. São classificados em agentes físicos, agentes químicos e agentes biológicos, abaixo exemplificados:

a. Físicos: ruídos, vibrações, calor, pressões anormais, radiações ionizantes etc.;

b. Químicos: manifestados por névoas, neblinas, poeiras, fumos, gases, vapores de substâncias nocivas presentes no local de trabalho etc.;

c. Biológicos: microrganismos como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus etc.

A classificação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde, ou à integridade física e o tempo de exposição considerados para fins de concessão de aposentadoria especial constam do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social.

Anexo IV

CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS
CÓDIGO
AGENTE NOCIVO
TEMPO DE EXPOSIÇÃO

1.0.0
AGENTES QUÍMICOS
O que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos.
O rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa.

1.0.1
ARSÊNIO E SEUS COMPOSTOS
a) extração de arsênio e seus compostos tóxicos;
b) metalurgia de minérios arsenicais;
c) utilização de hidrogênio arseniado (arsina) em sínteses orgânicas e no processamento de  componentes eletrônicos;
d) fabricação e preparação de tintas e lacas;
e) fabricação, preparação e aplicação de inseticidas, herbicidas, parasiticidas e raticidas com a utilização de compostos de arsênio;
f) produção de vidros, ligas de chumbo e medicamentos com a utilização de compostos de arsênio;
g) conservação e curtume de peles, tratamento e preservação da madeira com a utilização de compostos de arsênio.
25 ANOS

1.0.2
ASBESTOS
a) extração, processamento e manipulação de rochas amiantíferas;
b) fabricação de guarnições para freios, embreagens e materiais isolantes contendo asbestos;
c) fabricação de produtos de fibrocimento;
d) mistura, cardagem, fiação e tecelagem de fibras de asbestos.
20 ANOS

1.0.3
BENZENO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS
a) produção e processamento de benzeno;
b) utilização de benzeno como matéria-prima em sínteses orgânicas e na produção de derivados;
c) utilização de benzeno como insumo na extração de óleos vegetais e álcoois;
d) utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes;
e) produção e utilização de clorobenzenos e derivados;
f) fabricação e vulcanização de artefatos de borracha;
g) fabricação e recauchutagem de pneumáticos.
25 ANOS

1.0.4
BERÍLIO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS
a) extração, trituração e tratamento de berílio;
b) fabricação de compostos e ligas de berílio;
c) fabricação de tubos fluorescentes e de ampolas de raio X;
d) fabricação de queim;
f) utilização do berílio na indústria aeroespacial.
25 ANOS

1.0.5
BROMO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS
a) fabricação e emprego do bromo e do ácido brômico.
25 ANOS

1.0.6
CÁDMIO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS
a) extração, tratamento e preparação de ligas de cádmio;
b) fabricação de compostos de cádmio;
c) utilização de eletrodos de cádmio em soldas;
d) utilização de cádmio no revestimento eletrolítico de metais;
e) utilização de cádmio como pigmento e estabilizador na indústria do plástico;
f) fabricação de eletrodos de baterias alcalinas de níquel-cádmio.
25 ANOS

1.0.7
CARVÃO MINERAL E SEUS DERIVADOS
a) extração, fabricação, beneficiamento e utilização de carvão mineral, piche, alcatrão, betume e breu;
b) extração, produção e utilização de óleos minerais e parafinas;
c) extração e utilização de antraceno e negro de fumo;
d) produção de coque.
25 ANOS

1.0.8
CHUMBO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS
a) extração e processamento de minério de chumbo;
b) metalurgia e fabricação de ligas e compostos de chumbo;
c) fabricação e reformas de acumuladores elétricos;
d) fabricação e emprego de chumbo-tetraetila e chumbo-tetrametila;
e) fabricação de tintas, esmaltes e vernizes à base de compostos de chumbo;
f) pintura com pistola empregando tintas com pigmentos de chumbo;
g) fabricação de objetos e artefatos de chumbo e suas ligas;
h) vulcanização da borracha pelo litargírio ou outros compostos de chumbo;
i) utilização de chumbo em processos de soldagem;
j) fabricação de vidro, cristal e esmalte vitrificado;
l) fabricação de pérolas artificiais;
m) fabricação e utilização de aditivos à base de chumbo para a indústria de plásticos.
25 ANOS

1.0.9
CLORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS
a) fabricação e emprego de defensivos organoclorados;
b) fabricação e emprego de cloroetilaminas (mostardas nitrogenadas);
c) fabricação e manuseio de bifenispoliclorados (PCB);
d) fabricação e emprego de cloreto de vinil como monômero na fabricação de policloreto de vinil (PVC) e outras resinas e como intermediário em produções químicas ou como solvente orgânico;
e) fabricação de policloroprene;
f) fabricação e emprego de clorofórmio (triclorometano) e de tetracloreto de carbono.
25 ANOS

1.0.10
CROMO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS
a) fabricação, emprego industrial, manipulação de cromo, ácido crômico, cromatos e bicromatos;
b) fabricação de ligas de ferro-cromo;
c) revestimento eletrolítico de metais e polimento de superfícies cromadas;
d) pintura com pistola utilizando tintas com pigmentos de cromo;
e) soldagem de aço inoxidável.
25 ANOS

1.0.11
DISSULFETO DE CARBONO
a) fabricação e utilização de dissulfeto de carbono;
b) fabricação de viscose e seda artificial (raiom) ;
c) fabricação e emprego de solventes, inseticidas e herbicidas contendo dissulfeto de carbono;
d) fabricação de vernizes, resinas, sais de amoníaco, de tetracloreto de carbono, de vidros óticos  e produtos têxteis com uso de dissulfeto de carbono.
25 ANOS

1.0.12
FÓSFORO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS
a) extração e preparação de fósforo branco e seus compostos;
b) fabricação e aplicação de produtos fosforados e organofosforados (sínteses orgânicas, fertilizantes e praguicidas);
c) fabricação de munições e armamentos explosivos.
25 ANOS

1.0.13
IODO
a) fabricação e emprego industrial do iodo.
25 ANOS

1.0.14
MANGANÊS E SEUS COMPOSTOS
a) extração e beneficiamento de minérios de manganês;
b) fabricação de ligas e compostos de manganês;
c) fabricação de pilhas secas e acumuladores;
d) preparação de permanganato de potássio e de corantes;
e) fabricação de vidros especiais e cerâmicas;
f) utilização de eletrodos contendo manganês;
g) fabricação de tintas e fertilizantes.
25 ANOS

1.0.15
MERCÚRIO E SEUS COMPOSTOS
a) extração e utilização de mercúrio e fabricação de seus compostos;
b) fabricação de espoletas com fulminato de mercúrio;
c) fabricação de tintas com pigmento contendo mercúrio;
d) fabricação e manutenção de aparelhos de medição e de laboratório;
e) fabricação de lâmpadas, válvulas eletrônicas e ampolas de raio X;
f) fabricação de minuterias, acumuladores e retificadores de corrente;
g) utilização como agente catalítico e de eletrólise;
h) douração, prateamento, bronzeamento e estanhagem de espelhos e metais;
i) curtimento e feltragem do couro e conservação da madeira;
j) recuperação do mercúrio;
l) amalgamação do zinco.
m) tratamento a quente de amálgamas de metais;
n) fabricação e aplicação de fungicidas.
25 ANOS

1.0.16
NÍQUEL E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS
a) extração e beneficiamento do níquel;
b) niquelagem de metais;
c) fabricação de acumuladores de níquel-cádmio.
25 ANOS

1.0.17
PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO, GÁS NATURAL E SEUS DERIVADOS
a) extração, processamento, beneficiamento e atividades de manutenção realizadas em unidades  de extração, plantas petrolíferas e petroquímicas;
b) beneficiamento e aplicação de misturas asfálticas contendo hidrocarbonetos policíclicos.
25 ANOS

1.0.18
SÍLICA LIVRE
a) extração de minérios a céu aberto;
b) beneficiamento e tratamento de produtos minerais geradores de poeiras contendo sílica livre cristalizada;
c) tratamento, decapagem e limpeza de metais e fosqueamento de vidros com jatos de areia;
d) fabricação, processamento, aplicação e recuperação de materiais refratários;
e) fabricação de mós, rebolos e de pós e pastas para polimento;
f)  fabricação de vidros e cerâmicas;
g) construção de túneis;
h) desbaste e corte a seco de materiais contendo sílica.
25 ANOS

1.0.19
OUTRAS SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS

GRUPO I - ESTIRENO; BUTADIENO-ESTIRENO; ACRILONITRILA; 1-3 BUTADIENO; CLOROPRENO; MERCAPTANOS, n-HEXANO, DIISOCIANATO DE TOLUENO (TDI); AMINAS AROMÁTICAS
a) fabricação e vulcanização de artefatos de borracha;
b) fabricação e recauchutagem de pneus.

GRUPO II - AMINAS AROMÁTICAS, AMINOBIFENILA, AURAMINA, AZATIOPRINA, BIS (CLORO METIL) ÉTER, 1-4 BUTANODIOL, DIMETANOSULFONATO (MILERAN), CICLOFOSFAMIDA, CLOROAMBUCIL, DIETILESTIL-BESTROL, ACRONITRILA, NITRONAFTILAMINA 4-DIMETIL-AMINOAZOBENZENO, BENZOPIRENO, BETA-PROPIOLACTONA, BISCLOROETILETER, BISCLOROMETIL, CLOROMETILETER, DIANIZIDINA, DICLOROBENZIDINA, DIETILSULFATO, DIMETILSULFATO, ETILENOAMINA, ETILENOTIUREIA, FENACETINA, IODETO DE METILA, ETILNITROSURÉIAS, METILENO-ORTOCLOROANILINA (MOCA), NITROSAMINA, ORTOTOLUIDINA, OXIME-TALONA, PROCARBAZINA, PROPANOSULTONA, 1-3-BUTADIENO, ÓXIDO DE ETILENO, ESTILBENZENO, DIISOCIANATO DE TOLUENO (TDI), CREOSOTO, 4-AMINODIFENIL, BENZIDINA, BETANAFTILAMINA, ESTIRENO, 1-CLORO-2, 4 - NITRODIFENIL, 3-POXIPRO-PANO
a) manufatura de magenta (anilina e ortotoluidina);
b) fabricação de fibras sintéticas;
c) sínteses químicas;
d) fabricação da borracha e espumas;
e) fabricação de plásticos;
f ) produção de medicamentos;
g) operações de preservação da madeira com creosoto;
h) esterilização de materiais cirúrgicos.
25 ANOS

2.0.0
AGENTES FÍSICOS
Exposição acima dos limites de tolerância especificados ou às atividades descritas.

2.0.1
RUÍDO
a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A).
25 ANOS

2.0.2
VIBRAÇÕES
a) trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos.
25 ANOS

2.0.3
RADIAÇÕES IONIZANTES
a) extração e beneficiamento de minerais radioativos;
b) atividades em minerações com exposição ao radônio;
c) realização de manutenção e supervisão em unidades de extração, tratamento e beneficiamento de minerais radioativos com exposição às radiações ionizantes;
d) operações com reatores nucleares ou com fontes radioativas;
e) trabalhos realizados com exposição aos raios Alfa, Beta, Gama e X, aos nêutrons e às  substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos;
f)  fabricação e manipulação de produtos radioativos;
g) pesquisas e estudos com radiações ionizantes em laboratórios.
25 ANOS

2.0.4
TEMPERATURAS ANORMAIS
a) trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78.
25 ANOS

2.0.5
PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL
a) trabalhos em caixões ou câmaras hiperbáricas;
b) trabalhos em tubulões ou túneis sob ar comprimido;
c) operações de mergulho com o uso de escafandros ou outros equipamentos .
25 ANOS

3.0.0
BIOLÓGICOS
Exposição aos agentes citados unicamente nas atividades relacionadas.

3.0.1
MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS
a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;
b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;
c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;
d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;
e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;
f) esvaziamento de biodigestores;
g) coleta e industrialização do lixo.
25 ANOS

4.0.0
ASSOCIAÇÃO DE AGENTES
Nas associações de agentes que estejam acima do nível de tolerância, será considerado o enquadramento relativo ao que exigir menor tempo de exposição.

4.0.1
FÍSICOS, QUÍMICOS E BIOLÓGICOS
a) mineração subterrânea cujas atividades sejam exercidas afastadas das frentes de produção.
20 ANOS

4.0.2
FÍSICOS, QUÍMICOS E BIOLÓGICOS
a) trabalhos em atividades permanentes no subsolo de minerações subterrâneas em frente de produção.
15 ANOS

6.Enquadramento legal da caracterização do exercício do labor em atividade especial

Primeiramente, é de crucial relevância a aplicação da legislação vigente na época de prestação da atividade, sob pena de ser violado o princípio tempus regitactum.
De acordo com a legislação previdenciária, havia a previsão de enquadramento como atividade especial a partir da categoria profissional.
Com a denominação atual, o benefício foi criado pelo art. 31 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS e regulamentado nos artigos 65 e 66 do Decreto nº 48.956-A/60. Dizia: “A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo”.
A regulamentação seguinte dessa sistemática foi feita pelo Anexo II do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, criando uma presunção de que as atividades constantes daquele rol eram consideradas insalubres, desde que o seu exercício seja devidamente comprovado pelo segurado.
Em linhas gerais, a Lei nº 5.440-A/68 pôs fim ao limite de idade referido na LOPS. A Lei nº 5.527/68 restabeleceu o direito de certas categorias. A carência de 180 para 60 contribuições mensais diminuiu com a Lei nº 5.890/73, mas os 15 anos foram restabelecidos pelo Plano de Benefícios da Previdência Social - PBPS. A Lei nº 6.643/79 determinou que fosse computado o tempo de dirigente sindical, critério desaparecido com a atual reforma da prestação (1995).
A Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou a legislação previdenciária, mais especificamente o artigo 57 da Lei de Benefícios, estabelecendo que o segurado deveria comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, revogando a sistemática da presunção legal anteriormente citada.
A partir da mencionada lei, a comprovação da exposição a agentes nocivos deve ser feita por meio de formulário SB-40 (Serviço de Benefícios – 40) ou DSS-8030 (Diretoria de Seguro Social – 8030).
Assim, se não pertencente a grupo profissional previsto pela legislação então em vigor, não há que se falar em caracterização de atividade especial.
Haveria, ainda, a alternativa de se comprovar que a atividade desenvolvida seria especial em virtude da habitual e permanente exposição a agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos.

6.1 Enquadramento por exposição a agentes nocivos

Além do enquadramento da atividade pela categoria profissional, existe a possibilidade de ser considerada especial a prestação de serviços sujeita à exposição habitual e permanente a agentes físicos, químicos ou biológicos, todos nocivos à saúde do segurado.
Cumpre destacar que o agente nocivo ruído teve um tratamento diferente dos demais agentes, pois a legislação previdenciária sempre exigiu a efetiva comprovação de exposição a este agente, por parte do segurado, quanto ao nível de ruído constatado no local de trabalho, o que somente poderia ser feito mediante apresentação de formulário e laudo pericial.
Nesse aspecto, a previsão pelo artigo 3º do Decreto nº 53.831/64, artigo 64, parágrafo único, dos Decretos nº 357/91 e nº 611/92, artigo 62, parágrafo 1º, do Decreto nº 2.172/97 e artigo 64, parágrafo 1º, do Decreto nº 3.048/99.
Ainda com relação ao agente ruído, a intensidade mínima considerada para o enquadramento como atividade especial sofreu as seguintes alterações, como bem esclarecido e devidamente reconhecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Na concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade insalubre, em face de excesso de ruído, inicialmente foi fixado o nível mínimo de ruído em 80 dB, no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, revogado pelo Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973, que elevou o nível para 90 dB, índice mantido pelo Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979.
Na vigência dos Decretos nº 357, de 7 de dezembro de 1991 e nº 611, de 21 de julho de 1992, estabeleceu-se característica antinomia, eis que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, que estipulou o nível mínimo de ruído em 80 dB, o que impõe o afastamento, nesse particular, da incidência de um dos Decretos à luz da natureza previdenciária da norma, adotando-se solução pro misero para fixar o nível mínimo de ruído em 80 dB. Precedentes (REsp nº 502.697/SC,  Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 10/11/2003 e AgRgAg nº 624.730/MG, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 18/4/2005).
Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997 e quando entrou em vigor o Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, voltou o nível mínimo de ruído a 90 dB, até que, editado o Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, passou finalmente o índice ao nível de 85 dB.(STJ, AGRESP 727497, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 01/08/2005 pg. 603)
Com relação aos demais agentes nocivos, a contar de 29.04.1995, data de início de vigência da Lei n. 9.032, deve o segurado comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos nos níveis estabelecidos pela legislação previdenciária.
A referida lei teve aplicabilidade imediata quanto à necessidade de se comprovar a exposição aos agentes mencionados. Restava apenas, no que se refere à forma de comprovação dessa exposição, a integração regulamentar, o que continuou a ser feito através do formulário DSS-8030.
Embora antes da edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 não se pudesse exigir a comprovação da atividade especial através de laudo técnico, com exceção do agente ruído, de logo se tornou exigível a comprovação de que o trabalho estava submetido às condições desfavoráveis previstas em lei.
Então, deve ser apresentado, para comprovação da atividade especial, o formulário DSS-8030 (ou ainda o SB-40), onde se demonstre, com clareza, que o trabalho foi realizado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, com efetiva exposição aos agentes físicos, químicos, biológicos, ou associação de agentes, prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Assim, ainda que a parte apresente os formulários referidos, se das informações constantes não forem caracterizáveis as situações acima expostas, cumulativamente, há de se concluir pela impossibilidade de contagem do tempo de serviço como especial.
Demais disso, a contar da regulamentação da Lei n. 9.032/95, tornou-se imprescindível, além do formulário, a apresentação de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT, expedido por médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do trabalho.
Essa, inclusive, é a posição sedimentada na jurisprudência dos Tribunais Superiores, especialmente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quem, no atual panorama constitucional, cabe dar a palavra final quanto à aplicação das leis federais.

6.2 Relação de contribuição e benefício

Havendo o enquadramento da atividade como geradora do benefício em comento, haverá contribuição patronal diferenciada. Porém, o simples recolhimento da contribuição adicional por parte do empregador não é garantia da concessão do benefício, resultando que o INSS examinará caso por caso.
Não há mais delongas sobre definição e características da contribuição a mais, por não ser objeto deste trabalho.

7 Uso de equipamentos de proteção

É importante considerar na análise da prova do tempo de atividade especial a eficácia dos equipamentos de proteção, que podem ser coletivos ou individuais. Pelo conceito legal, somente poderia ser considerado tempo computável para esse fim o despendido pelo segurado em atividade nociva à sua saúde. Assim, se de acordo com as normas técnicas de segurança e medicina do trabalho, o segurado estiver utilizando equipamento de proteção que neutraliza ou reduz os agentes nocivos aos níveis de tolerância aceitáveis, não lhe causando mal algum, esse período não é computável para fins de aposentadoria especial.
No entanto, no que tange ao agente nocivo ruído, segundo a posição doutrinária majoritária, o uso de equipamentos de proteção individual não afasta o reconhecimento da especialidade das atividades, pois os danos causados ao organismo humano vão além daqueles relacionados à perda da audição, tais como fadiga, depressão, stress, impotência, dentre outros. Concluindo, não existe equipamento de proteção coletivo ou individual que seja totalmente eficaz em relação ao ruído.
Neste aspecto, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 9: “Aposentadoria Especial – Equipamento de Proteção Individual: O uso de equipamento de proteção individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.
Ainda no tocante ao assunto de equipamentos de proteção individual, é importante destacar o Enunciado nº 21do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS: “O simples fornecimento de equipamento de proteção individual do trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho”. É este também o entendimento dos tribunais trabalhistas brasileiros.
Observa-se que a Lei nº 11.291/06 obriga os fabricantes de protetor auricular a avisarem os usuários dos risco que correm quando expostos a níveis superiores a 85 dB.

8 Ambiente de trabalho

As condições de trabalho que geram direito à aposentadoria especial são comprovadas pelas demonstrações ambientais que caracterizem a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista, que se constituem nos seguintes documentos:
I – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA;
II – Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR;
III – Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria e Construção – PCMAT;
IV – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO;
V – Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT;
VI – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP;
VII – Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT.
Quanto ao laudo técnico pericial, nos termos do Enunciado nº 20, salvo em relação ao agente agressivo ruído, não será obrigatória a apresentação de laudo técnico pericial para períodos de atividades anteriores à edição da Medida Provisória nº 1.523-10, de 11 de dezembro de 1996, facultando-se ao segurado a comprovação de efetiva exposição a agentes agressivos à sua saúde ou integridade física mencionados nos formulários SB-40 ou DSS-8030, mediante o emprego de qualquer meio de prova em direito admitido.

8.1 PerfilProfissiográfico Previdenciário – PPP

É o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pela própria autarquia previdenciária que, dentre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos.
O PPP deverá ser elaborado pela empresa de forma individualizada para cada empregado, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação desses agentes, sendo que o trabalhador tem direito a uma cópia autenticada do documento em caso de demissão.
Havendo discordância do trabalhador quanto ao teor do PPP, poderá, por meio de seu sindicato ou diretamente, solicitar a confecção de novo laudo técnico, confrontando-o com o elaborado pela empresa. O INSS, na dúvida, deverá utilizar-se de seus técnicos para conferir ambos os documentos. Convém observar que o INSS não admite a utilização de laudo técnico solicitado pelo próprio segurado.
Destaca-se que, apurada a materialidade e a consumação e definida a autoria do crime de falsidade ideológica, o autor poderá ser responsabilizado penalmente.
O intuito do PPP é proporcionar à perícia médica do INSS informações pormenorizadas sobre o ambiente e condições laborais, controle do exercício do trabalho, troca de informações sobre as doenças ocupacionais, supervisão da aplicação das normas legais regulamentadoras da saúde, medicina e segurança do trabalho.

8.2 Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LCAT

É um documento com caráter pericial, de iniciativa da empresa, com a finalidade de propiciar elementos para que a autarquia previdenciária caracterize ou não a presença dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física relacionados ao Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
A apresentação ao INSS é dispensada de imediato, mas a empresa deverá tê-lo à disposição para caso seja requisitado pela Previdência Social.
Caso existam dúvidas quanto às informações contidas no LCAT, poderá o INSS efetuar diligências na empresa para conferência dos dados.

9 Data de início do benefício

A aposentadoria especial será devida ao segurado empregado a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida até 90 dias depois desta data. Se passados mais de 90 dias do desligamento do emprego ou não houver desligamento do emprego, será a partir do requerimento. Salienta-se que no caso de não desligamento do emprego, é imposto o afastamento da área ambiental de risco.
Para os demais segurados, será a partir do requerimento.

9.1 Fim do contrato de trabalho

Cabe ao empregador retirar o empregado aposentado do setor de trabalho em que ele está sujeito a agente nocivo e colocá-lo em outro setor em que não esteja submetido a igual agente. Se não houver vaga disponível ou o trabalhador não tiver capacidade funcional para exercer outro tipo de trabalho, o patrão não tem outra alternativa se não por fim ao elo empregatício, pagando os direitos previstos para as despedidas sem justa causa, uma vez que o deferimento do benefício não obsta a continuidade da relação empregatícia.

10 Renda mensal inicial

A renda mensal inicial do benefício de aposentadoria especial, a partir do advento da Lei nº 9.032/95, ou seja, 29 de abril de 1995, é de 100% do salário de benefício, observado, para os segurados que implementaram os requisitos anteriormente à vigência da Lei nº 9.876/99, o cálculo sobre a média dos últimos 36 salários de contribuição.
Para os que passaram a ter direito ao benefício após tal data, o cálculo é o estabelecido para os segurados em geral, previsto no artigo 29 da Lei de Benefícios, ou seja, média dos 80% maiores salários de contribuição a partir de julho de 1994, porém sem incidência do fator previdenciário.

11 Retorno à atividade pelo beneficiário de aposentadoria especial

O beneficiário de aposentadoria especial poderá novamente exercer atividades laborativas, desde que não seja novamente em atividade que gere aposentadoria especial. Assim, o segurado aposentado de forma especial que continuar ou retornar ao exercício de atividades ou operações que sujeitem aos agentes nocivos terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, nos termos do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, alterada pela Lei nº 9.732/98.
Se o trabalhador voltar ao exercício de atividade insalubre, porém que fica eliminada ou neutralizada pelo uso de EPI, não terá sua aposentadoria cancelada.
A cessação do benefício dar-se-á:
a. A partir de 14 de dezembro de 1998, para aqueles aposentados antes da publicação da Lei nº 9.732/98;
b. A partir do efetivo retornou ou da permanência, quando ocorrer após 14 de dezembro de 1998, independentemente da data da concessão do benefício.
Importante destacar que a Instrução Normativa nº 57/2001/INSS indica que, se o segurado voltar a exercer atividade prejudicial à sua saúde, sua aposentadoria especial não será cancelada, mas suspensa.

12 Conversão de tempo de contribuição

A conversão de tempo de contribuição especial para tempo de atividade comum é a transformação daquele período com determinado acréscimo compensatório em favor do segurado.
A Lei nº 6.887/82 estendeu as regras de conversão à atividade comum.
A Lei nº 9.032/95 proibiu a conversão de tempo de serviço comum em especial. Antes era possível a conversão de especial para comum e deste para especial, restrição que não se deve aplicar ao tempo anterior à edição da lei.
Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades consideradas como especiais, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para o benefício de aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados após a conversão, considerando para esse fim, a atividade preponderante.
A contar de 28.05.1998, quando da promulgação da Medida Provisória 1.663-10/98, convertida na Lei 9.711/98, restou legalmente vedada a conversão em comum de tempo de serviço especial prestado após essa data.
Por força de decisão liminar proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.030435-2, com validade para todo o Brasil, novamente foi obrigada a conversão do tempo, mesmo após 28 de maio de 1998. Posteriormente, a ação foi julgada improcedente por ilegitimidade de parte.
Foi editado o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que autorizou, mesmo depois de 28 de maio de 1998, a conversão do tempo de serviço especial em comum, nos termos da redação original do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.Há doutrinadores que defendem que esse decreto foi feito justamente para regularizar a situação dos benefícios concedidos durante a vigência da liminar obtida na citada Ação Civil Pública, que posteriormente foi revogada.
O Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento quanto à necessidade de observância da lei vigente à época da prestação de serviços.
De acordo com os decretos que regulamentam a Lei nº 8.213/91, a conversão de tempo de atividade exercido sob condições especiais em tempo de atividade comum, observa, para o homem, o fator 1,4 (de 25 para 35 anos). Neste ponto, importante salientar que apesar de que o tempo de trabalho e exposição para a concessão do benefício de aposentadoria especial é o mesmo para homens e mulheres, já quando da conversão, o fator já é diferente, pois no benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a mulher é beneficiada com o período de 05 anos.
No entanto, para o período laborado durante a vigência do Decreto nº 83.080/79, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que deve ser aplicado como fator de conversão o coeficiente de 1,2 (de 25 anos para 35 anos) e para o período posterior a 21 de julho de 1992, quando entrou em vigor o Decreto nº 611/92, deve ser utilizado o coeficiente de 1,4 (REsp. 601.489/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. DJ 23.4.2007).
Assim como o beneficiário de aposentadoria especial, o aposentado por tempo de contribuição favorecido pela conversão, poderá novamente exercer atividades laborativas, desde que não seja novamente em atividade que gere aposentadoria especial. Como o segurado aposentado de forma especial que continuar ou retornar ao exercício de atividades ou operações que sujeitem aos agentes nocivos terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, também nos termos do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, alterada pela Lei nº 9.732/98.

O artigo 70 do Regulamento da Previdência Social traz a tabela de conversão:
TEMPO A CONVERTER
MULTIPLICADORES
MULHER (PARA 30)
HOMEM (PARA 35)
DE 15 ANOS
2,00
2,33
DE 20 ANOS
1,50
1,75
DE 25 ANOS
1,20
1,40

12.1 Conversão do tempo especial de professor em tempo comum

O direito à conversão do tempo especial de magistério em tempo comum tem ensejado divergência jurisprudencial, surgindo dois entendimentos sobre o assunto, a seguir discorridos.
A atividade de magistério foi enquadrada como especial pelo Decreto nº 53.831/64, com direito a aposentadoria aos 25 anos de trabalho. Com a edição do novo regulamento, Decreto nº 83.080/79 não foi mantido no rol das atividades especiais, igualmente no que afeta aos posteriores regulamentos. A exclusão da categoria profissional dos professores do rol das atividades profissionais ditas especiais tem amparo na existência de regras específicas relativas à aposentadoria especial do professor com a criação do benefício especial pela Emenda Constitucional nº 18/1981.
De acordo com a primeira corrente, somente no período de vigência do Decreto nº 53.831/64 e até a Emenda Constitucional nº 18/81 é que se afigura viável a conversão do tempo especial de professor em tempo comum. É o procedimento adotado no âmbito administrativo da autarquia previdenciária.
Já a segunda corrente admite a conversão do tempo especial de magistério em tempo comum até o advento da Lei nº 9.032, a qual vedou o reconhecimento da especialidade por atividade profissional. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Por esclarecimento, são consideradas funções de magistério, para os efeitos do disposto no § 5º do artigo 40 e § 8º do art. 201 da CF, de acordo com a Lei nº 11.301/2006, as atividades exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

12.2 Conversão de tempo especial para especial

É possível, conforme a tabela do artigo 66 do Regulamento da Previdência Social, embora raramente mencionada, ocorrendo entre os três diferentes tempos de serviços especiais:
TEMPO A CONVERTER
MULTIPLICADORES
 
PARA 15
PARA 20
PARA 25
DE 15 ANOS
-
1,33
1,67
DE 20 ANOS
0,75
-
1,25
DE 25 ANOS
0,60
0,80
-

13 CONCLUSÃO

O benefício previdenciário de aposentadoria especial é instrumento de grande valia ao trabalhador sujeito ao exercício de atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, uma vez que, pela degradação promovida por tais atividades ao organismo, o desgaste físico, mental e biológico necessitam um descanso precoce do ser humano, o que é amparado pela Previdência Social.
A grande sucessão legislativa que ocorreu na espécie foi sempre no sentido de adaptar a legislação as novas realidades materiais dos trabalhadores e sempre foi respeitado o direito adquirido e o princípio basilar de segurança jurídica, que é o tempus regitactum.

SPECIAL RETIREMENT
ABSTRACT
This work aims to analyze the special retirement pension benefit, and, in the Brazilian legal system has allowed its creation in § 1 of Article 201 of the Federal Constitution and materialized in Article 57 and following of Law No. 8.213/91. Is institute that aims to grant early retirement to exercentes activities under special conditions that impair the health or integrity. For this article will discuss the origins of the concept and benefit cited, analyzing their controversial issues and probate laws on the subject.
Keywords: Special retirement. Probate laws.Controversial issues.

REFERÊNCIAS

ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. 4. ed. São Paulo: Leud, 2009.
AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Previdenciário Sistematizado. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
ASSAD, Luciana Maria; COELHO, Fábio Alexandre; COLEHO, Vinícius Alexandre. Manual de Direito Previdenciário: Benefícios. 1 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006.
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 3 ed. São Paulo: Ed. dos Tribunais, 2003, p. 133-160.
BRASIL, Ministério da Previdência Social. Panorama da previdência social brasileira. 3 ed. Brasília: MPS, 2008.
BRASIL, Ministério da Previdência Social. Previdência social: reflexões e desafios. Brasília: MPS, 2009.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito, 2011.
CUNHA JÚNIOR, Dirleyda.Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: Método, 2010.
EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão. Direito Previdenciário: Benefícios. 4 ed. São Paulo: Elsevier-Campus, 2011.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Acidentes do Trabalho, Doenças Ocupacionais e Nexo Epidemiológico. 4. ed. São Paulo: Método, 2010.
GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário: acidentes do trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de direito previdenciário. 10 ed. rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2011.
KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 8ed, rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2011.
LOPES JÚNIOR, Nilson Martins. Direito Previdenciário: Custeio e Benefícios. 4 ed. São Paulo: Rideel, 2011.
MARTINEZ,WladimirNovaes.Comentários à lei básica da previdência social. 7 ed. São Paulo: LTr, 2006.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 3 ed. São Paulo: LTr, 2010.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. A prova no direito previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2009.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
MONTEIRO, Antônio Lopes. Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
OLIVEIRA, Antônio Flávio de. Servidor Público – A averbação do tempo de serviço/contribuição. 3. Ed. São Paulo: Forum, 2007.
RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial – Regime Geral da Previdência Social. 4. Ed. São Paulo: Jurua, 2010.
SANTOS, Marco FridolinSommer. Acidente do Trabalho entre a Seguridade Social e a Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2008.
SANTOS, Marisa Ferreira dos; LENZA, Pedro. Direito Previdenciário Esquematizado. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
SILVA, José Afonso da.Direito Constitucional Positivo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

Autor
Lincoln Nolasco
Procurador Federal na Procuradoria Secional Federal em Uberlândia (MG). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia/MG. Pós graduando em Direito Previdenciário pelo Instituto Renato Saraiva e em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia/MG.
Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
NOLASCO, Lincoln. Aposentadoria especial. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3371, 23 set. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22660>. Acesso em: 25 set. 2012.

Alimentos entre ex-cônjuges: para o STJ, excepcionais e temporários

Alimentos entre ex-cônjuges: para o STJ, excepcionais e temporários

A emancipação da mulher pode ser considerada uma das maiores conquistas sociais dos últimos tempos. A Constituição de 1988 trouxe para a prestação de alimentos entre cônjuges e companheiros o reflexo da nova sociedade, em que a mulher ganhou isonomia de tratamento e maior espaço para sua independência financeira. Antes confinada às tarefas domésticas, a mulher passou a exercer, com liberdade e independência, papéis-chave na sociedade.

O artigo 1.694 do Código Civil de 2002 estabelece a obrigação recíproca (podendo recair tanto sobre homens quanto sobre mulheres), observando-se para sua fixação a proporção das necessidades daquele que pede e dos recursos do que é obrigado – o chamado binômio necessidade-possibilidade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem dado atenção à questão dos alimentos para ex-cônjuges, considerando a obrigação uma exceção à regra, incidente apenas quando configurada a dependência do outro ou a carência de assistência alheia.

Quando ainda era outra a sociedade brasileira, a legislação assegurava alimentos em qualquer circunstância. A pensão alimentar aparecia obrigatoriamente nos processos de desquite e, depois de 1977, nas separações e divórcios. No processo, buscava-se até mesmo o responsável pelo fracasso do casamento. E isso era determinante na fixação do valor dos alimentos.

“A mulher da atualidade não é mais preparada culturalmente apenas para servir ao casamento e aos filhos, mas tem consciência de que precisa concorrer no mercado de trabalho e contribuir para a manutenção material da família.” A análise é do advogado e professor de direito de família Rolf Madaleno. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), ele afirma que doutrina e jurisprudência vêm construindo entendimento de que os alimentos entre cônjuges são cada vez mais raros.

No STJ, muitos precedentes são claros ao definir que os alimentos devidos entre ex-cônjuges serão fixados por tempo certo, a depender das circunstâncias fáticas próprias da hipótese sob discussão.

Em 2008, a Terceira Turma consolidou a tese de que, “detendo o ex-cônjuge alimentando plenas condições de inserção no mercado de trabalho, como também já exercendo atividade laboral, quanto mais se esse labor é potencialmente apto a mantê-lo com o mesmo status social que anteriormente gozava ou, ainda, alavancá-lo a patamares superiores, deve ser o alimentante exonerado da obrigação” (REsp 933.355).

Prazo certo

O raciocínio dos julgadores do STJ é o da efetiva necessidade e conspira contra aqueles que, mesmo exercendo ou tendo condições de exercer atividade remunerada, insistem em manter vínculo financeiro em relação ao ex-cônjuge, por este ter condição econômica superior à sua.

Ao julgar um recurso oriundo do Rio de Janeiro, em 2011, a Terceira Turma reafirmou que o prazo fixado para o pagamento dos alimentos deve assegurar ao cônjuge alimentando tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, que lhe possibilite manter pelas próprias forças status social similar ao período do relacionamento (REsp 1.205.408).

No STJ, o recurso era do ex-marido. Ele queria a exoneração da obrigação de pagar quatro salários mínimos à ex-mulher, que já se prolongava por dez anos. Para tanto, argumentou que passou a viver nova união, em que foi gerada uma filha com necessidade de cuidados especiais (síndrome de Down), o que lhe exigia maior capacidade financeira. Disse, também, que a ex-mulher era arquiteta autônoma e que não precisaria do recebimento de pensão para sobreviver.

Necessidade-possibilidade

Ao avaliar o caso, a ministra Nancy Andrighi reconheceu a possibilidade de os valores dos alimentos serem alterados, ou a obrigação extinta, ainda que não houvesse mudança na situação econômica dos ex-cônjuges. Não sendo os alimentos fixados por determinado prazo, o pedido de desoneração, total ou parcial, poderá dispensar a existência da variação necessidade-possibilidade, quando demonstrado o pagamento de pensão por período suficiente para que o alimentando reverta a condição desfavorável que detinha, no momento da fixação desses alimentos.

Trata-se, portanto, de alimentos temporários. Para a ministra, o alimentando não pode quedar-se inerte e deixar ao alimentante a obrigação eterna de sustentá-lo. “Decorrido esse tempo razoável, fenece para o alimentando o direito de continuar recebendo alimentos, pois lhe foram asseguradas as condições materiais e o tempo necessário para o seu desenvolvimento pessoal, não se podendo albergar, sob o manto da Justiça, a inércia laboral de uns, em detrimento da sobrecarga de outros”, advertiu a ministra. A Turma decidiu desonerar o ex-cônjuge da obrigação e condenou a ex-mulher ao pagamento de custas e honorários.

Obrigação perene

No mesmo julgamento, a ministra Andrighi, advertiu, no entanto, que a obrigação é perene quando a incapacidade para o trabalho for permanente ou quando se verificar a impossibilidade prática de inserção no mercado de trabalho. Aí incluídas as hipótese de doença própria ou quando, em decorrência de cuidados especiais que algum dependente comum sob sua guarda apresente, a pessoa se veja impossibilitada de trabalhar.

Tempo hábil

Naquela sessão, processo similar foi decidido com base no mesmo entendimento, a fim de exonerar ex-marido de pensão paga por mais de dez anos. Ele sustentava que tinha se casado novamente e que assumira a guarda do filho em comum. Disse que a ex-mulher trabalhava como funcionária pública, com renda média de R$ 3 mil. Na sentença, o pedido foi negado. A segunda instância também entendeu que não houve variação negativa na condição econômica do ex-marido e negou o recurso.

“Não se evidencia a existência de uma das exceções à regra da temporalidade dos alimentos devidos a ex-cônjuge, que são a impossibilidade prática de inserção no mercado de trabalho ou a incapacidade física ou mental para o exercício de atividades laborais”, afirmou a ministra Andrighi. A Turma concluiu que a ex-esposa teve “tempo hábil para que melhorasse sua condição socioeconômica” e atendeu ao recurso do ex-marido (REsp 1.188.399).

Para o professor Rolf Madaleno, é difícil imaginar que uma pessoa vá enriquecer recebendo apenas uma pequena percentagem daquilo que o outro precisa na íntegra para sua subsistência (em geral, de 15% a 20%). “No entanto, o enriquecimento sem causa está presente quando efetivamente a pessoa que ganha pensão alimentícia já está trabalhando ou formou novo relacionamento e ainda assim segue percebendo os alimentos”, explica.

Exoneração

Nesses casos, deve ser proposta ação de exoneração de alimentos. A Terceira Turma também já enfrentou o tema e definiu que a sentença que extingue a obrigação não retroage à data da citação. O caso, de Minas Gerais, foi julgado em 2008. O relator, ministro Sidnei Beneti, entendeu que efeitos da ação de exoneração de alimentos apenas têm incidência a partir do trânsito em julgado da decisão (REsp 886.537).

A decisão favoreceu a ex-mulher, que pediu judicialmente o pagamento de alimentos atrasados, no total de R$ 5 mil. O ex-marido opôs embargos à execução alegando que, como ele estava desempregado e não recebia mais salário, não poderia pagar a pensão. Além disso, argumentou que, em agosto de 1998, ingressou com ação de exoneração de alimentos e o pedido foi julgado procedente, desobrigando-o do pagamento. O tribunal estadual deu razão ao ex-marido, mas ela recorreu ao STJ.

Segundo o relator, no caso da ação de exoneração não houve notícia de liminar ou antecipação de tutela que liberasse o ex-marido do dever de pagar as prestações de pensão alimentícia.

Em diversos precedentes, o STJ também definiu que a desoneração da obrigação de alimentos não pode ser pedida por meio de habeas corpus, mas em ação própria. “A obrigação alimentar, sua redução ou desoneração não podem ser discutidas no âmbito do habeas corpus; só no juízo cível, mediante ação própria, é possível fazê-lo”, afirmou o ministro Ari Pargendler no julgamento do RHC 21.514, em 2007. A falta de pagamentos de obrigação alimentar é causa de prisão civil do devedor.

Desaparecimento da necessidade

Em seu Curso de Direito de Família, o professor Rolf Madaleno explica que a falta do exercício da ação de cobrança das prestações vencidas e não pagas não importa na automática exoneração do direito alimentar. O professor admite, no entanto, que o fato pode representar forte indicativo do desaparecimento da necessidade alimentar do credor. “Não é crível que possa o credor deixar de cobrar os alimentos essenciais à sua sobrevivência, devendo a discussão acerca da manutenção dos alimentos ser aferida em demanda específica de revisão ou de exoneração alimentar”, diz ele.

Em 2011, ao julgar o HC 187.202, a Terceira Turma afastou a possibilidade de prisão de um homem executado pela ex-mulher por dívidas de alimentos. A relatora, ministra Andrighi, constatou que o direito não foi exercitado ao longo de mais de 30 anos. “A necessidade não se mostra tão premente assim”, concluiu.

Em 1987, o casal havia firmado acordo de partilha pelo qual a ex-mulher renunciaria aos alimentos com o pagamento de certa quantia, pelo ex-marido. No período de mais de 20 anos, houve vários pagamentos que alcançariam a quantia de R$ 1.660.900. Considerando que a obrigação do acordo não havia sido integralmente cumprida, a mulher ajuizou ação de cobrança de alimentos.

A ministra destacou que “não se pode deixar de considerar que a credora de alimentos, além de receber substanciais valores a título de cumprimento de acordo de partilha de bens e renúncia de alimentos”, fez a cobrança da pensão alimentícia após mais de 30 anos de inércia. A relatora ainda ressaltou que a discussão sobre a manutenção dos alimentos não poderia ser feita em habeas corpus.

Benefícios indiretos

O artigo 1.708 do Código Civil de 2002 diz que “com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos”. Seguindo essa norma, a Terceira Turma desobrigou um homem de pagar despesas de IPTU, água, luz e telefone de imóvel habitado pelos seus filhos e pela ex-mulher, que já vivia com novo companheiro (REsp 1.087.164).

Na origem, o ex-marido pediu a exoneração do pagamento de alimentos à ex-esposa. O Tribunal local atendeu ao pedido, mas manteve a obrigação de pagamento das despesas da casa. No STJ, o recurso atacou esse ponto. A ministra Andrighi ponderou que “a desoneração de alimentos prestados a ex-cônjuge, por força da constituição de novo relacionamento familiar da alimentada, abrange tanto os alimentos pagos em dinheiro como aqueles prestados diretamente, por meio de utilidades ou gêneros alimentícios”.

Os ministros entenderam que a beneficiária principal dos pagamentos era a proprietária do imóvel, sendo o benefício aos filhos apenas reflexo. “Os benefícios reflexos que os filhos têm pelo pagamento dos referidos débitos da ex-cônjuge são absorvidos pela obrigação materna em relação à sua prole, que continua a existir, embora haja pagamento de alimentos pelo pai”, afirmou a ministra, destacando que a obrigação de criar os filhos é conjunta.

Renúncia

Apesar de não constar expressamente em lei, está pacificado pela jurisprudência que os alimentos entre adultos (ex-cônjuges e ex-conviventes) são renunciáveis. O tema foi analisado em junho deste ano, quando a Terceira Turma, por maioria, definiu que não há direito à pensão alimentícia por parte de quem expressamente renunciou a ela em acordo de separação caracterizado pelo equilíbrio e pela razoabilidade da divisão patrimonial (REsp 1.143.762).

No caso, uma mulher que renunciou formalmente aos alimentos teve rejeitado na Justiça paulista o direito de produzir provas de que havia recebido do ex-marido R$ 50 mil por um período de dez meses após a separação, até que ele cessou o pagamento. Ela reivindicava a continuidade porque, a seu ver, ao assumir o encargo, mesmo diante da renúncia, o ex-cônjuge teria desistido da liberação acordada.

Contudo, o processo foi extinto, sem resolução de mérito, antes da fase de produção de provas. O juiz entendeu que, em razão de a mulher ter dispensado os alimentos, a interrupção do pagamento feito por liberalidade do ex-companheiro não lhe traria nenhum prejuízo.

No STJ, o entendimento que prevaleceu foi o do ministro Massami Uyeda, que divergiu da relatora, ministra Andrighi. Afora a força jurídica da renúncia, feita por escritura pública, os fatos demonstrariam que a ex-companheira teve motivos suficientes para renunciar, pelo que recebeu na divisão patrimonial. E esses fatos – a renúncia e a razoabilidade do patrimônio recebido –, segundo Uyeda, tornavam dispensável o prosseguimento do processo, pois não poderiam vir a ser contestados.

Alimentos transitórios

Os chamados alimentos transitórios são largamente aplicados pela jurisprudência e recomendados pela doutrina, no sentido de assegurar a subsistência material por certo tempo e não mais, como era no passado, por tempo ilimitado. São cabíveis quando o alimentando for pessoa com idade, condições e formação profissional que lhe possibilitem a provável inserção (ou reinserção) no mercado de trabalho. A tese foi definida pela Terceira Turma no julgamento de outro recurso especial, analisado em 2010 (REsp 1.025.769).

De acordo com o professor Rolf Madaleno, é prática jurisprudencial fixá-los por um ou dois anos ou até a partilha dos bens. “Existem estudos ingleses comprovando que uma mulher que deixa o mercado de trabalho em função do casamento precisa de dez anos para voltar a receber aquilo que recebia ao deixar de trabalhar”, conta.

O ministro Marco Buzzi, integrante da Quarta Turma do STJ, em seu livro Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, afirma que os alimentos são devidos apenas para que o alimentando tenha tempo de providenciar sua independência financeira. “Atualmente, não mais se justifica impor a uma das partes integrantes da comunhão desfeita a obrigação de sustentar a outra, de modo vitalício, quando aquela reúne condições para prover a sua própria manutenção”, pondera o ministro Buzzi.

A conclusão foi a mesma da ministra Andrighi. Ao atingir a autonomia financeira, “o ex-cônjuge se emancipará da tutela do alimentante – outrora provedor do lar –, que será então liberado da obrigação, a qual se extinguirá automaticamente”.

O processo teve origem em Minas Gerais. O casamento durou cerca de 20 anos e, para embasar o pedido de alimentos, a ex-esposa alegava ter deixado seu emprego a pedido do marido, médico, que prometera proporcionar-lhe elevado padrão de vida. Considerando que a ex-mulher tinha 51 anos e era apta ao trabalho, a segunda instância definiu a pensão alimentícia pelo prazo de dois anos, contados do trânsito em julgado, sem adotar índice algum de atualização monetária. No STJ, ela pretendia afastar o prazo predeterminado da pensão mensal e instituir o reajuste das parcelas pelo salário mínimo.

Autossustento

A ministra relatora refletiu sobre a dificuldade do julgador de avaliar a real necessidade dos alimentos. Para ela, há um “fosso fático entre a lei e o contexto social”, que exige do juiz a análise de todas as circunstâncias e peculiaridades no processo, para concluir pela capacidade ou não de autossustento daquele que pleiteia alimentos. “A realidade social vivenciada pelo casal ao longo da união deve ser fator determinante para a fixação dos alimentos”, afirmou.

A decisão estabeleceu também que, ao conceder alimentos, o julgador deve registrar expressamente o índice de atualização monetária dos valores. Diante da ausência dessa previsão no caso analisado, o STJ seguiu sua jurisprudência para fixar o valor em número de salários mínimos, convertidos pela data do acórdão.

Fazendo menção à boa-fé objetiva, a relatora afirmou que a fixação de alimentos conforme especificada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais adota caráter motivador para que o alimentando busque efetiva recolocação profissional, e não permaneça indefinidamente à sombra do conforto material propiciado pelos alimentos prestados pelo ex-cônjuge, antes provedor do lar.

Alimentos compensatórios

O professor Madaleno destaca que a jurisprudência e a doutrina vêm construindo a figura jurídica dos alimentos compensatórios, cuja instituição é regulada em outros países e assegura alimentos para aquele cônjuge que trabalhe ou não, mas cujo padrão de vida pode sofrer brusca queda na comparação com o estilo de vida proporcionado durante o casamento pela maior remuneração do outro cônjuge.

De acordo com o jurista, sua aplicação tem maior escala de incidência, em especial, nos regime de separação de bens e notadamente quando a esposa se dedicou exclusivamente à família, não tendo renda própria ou tendo renda que é insuficiente para manter seu status social. O STJ ainda não apreciou essa matéria.

O tema desta matéria especial foi sugerido pelo leitor Alexandre Rodrigues Soares, por meio do facebook.com/STJnoticias. Se você tem alguma sugestão, envie para imprensa@stj.jus.br.
Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106988&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco acesso em 17-9-2012.